【案例导引】实践中，存在大量通过签订股权转让协议购买具有建筑资质公司股权的情况。通常来说，这种实为建筑资质转让的股权转让主要方式有两种，一种是在股权转让协议中约定将建筑资质剥离给子公司，然后再将子公司的股权转让；另一种是直接将具有建筑资质的公司股权转让。那么名为股权转让，实为建筑资质转让的协议无效吗？该种情形下，如何认定股权转让协议的真实性呢？

一、《股权转让协议》中约定成立子公司，先将目标资质剥离至子公司，再对子公司股权进行买卖

《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”所以，若被认定为实为建筑资质转让的协议，那么该股权转让协议是无效的。但是将目标资质剥离至子公司，后对子公司股权进行买卖的，不能推定其就是建筑资质转让。《住房城乡建设部关于进一步加强建设工程企业资质审批管理工作的通知》第三条规定：“加强企业重组分立及合并资质核定。企业因发生重组分立申请资质核定的，需对原企业和资质承继企业按资质标准进行考核。企业因发生合并申请资质核定的，需对企业资产、人员及相关法律关系等情况进行考核。”建筑资质转让之所以是无效的，是因为受让方不具备取得相应资质的条件，所以通过签订资质转让协议绕过资质审核条件逃避行政审批的无效。但是若为真实的股权转让协议，那么就不能推定实为资质转让而否定股权转让协议的效力。

【案例一】湖南省长沙市雨花区人民法院(2023)湘0111民初2415号

本院认为，本案的争议焦点是原告与被告湖某公司签订的《公司股权转让协议》的效力问题。虽然案涉《公司股权转让协议》约定了资质转移内容，但并非建筑资质的违法转让，不存在影响合同效力的情形。该股权转让协议系原告与被告湖某公司的真实意思表示，合法有效。现结合案情分析评判如下：首先，从协议约定内容来看，原告与被告湖某公司签订《公司股权转让协议》的直接目的是转让具有钢结构工程专业承包一级资质的目标公司股权，该约定并未违反法律法规的强制性规定。其次，《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》（建市[2014]79号）规定：“一、根据有关法律法规和企业资质管理规定，下列类型的建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的，可按照有关规定简化审批手续，经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准要求的，直接进行证书变更……4.企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移，在资质总量不增加的情况下，企业申请资质全部或部分转移的”。本案中，案涉《公司股权转让协议》约定通过分立的形式将案涉资质转移至目标公司，有相应的政策依据。再次，根据上述规定，资质的转移仍然需要满足相应资质标准要求，并完成行政审批手续。换言之，只有在目标公司实质上满足资质标准要求的前提下，案外人长某公司的钢结构工程专业承包一级资质才能转移到目标公司名下。最后，案涉《公司股权转让协议》经由原告与被告湖某公司签署成立并生效，双方达成了股权转让的合意，本案现有证据不能证明双方存在虚假的意思表示。

【案例二】上海市崇明区人民法院(2021)沪0151民初3852号

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，法律禁止建筑施工资质转让行为。本案中，双方意图通过资质分立和股权转让相结合的方式让原告取得建筑幕墙工程专业承包一级资质和建筑装修装饰工程专业承包一级资质，虽然资质分立和公司股权转让两个法律行为单独评价均为合法，但上述行为实质是为了完成建筑施工企业资质的转让，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定。原、被告通过签订《框架协议书》以合法形式掩盖非法目的，协议应认定为无效。

可见，实践中司法观点不一致。代理人应从被转让股权的公司主体是否仅有建筑资质、是否包含其他资产和人员、是否实际经营等方面进行论证是真实的股权转让交易，而非变相的建筑资质转让。

二、对具有建筑资质的目标公司的股权直接进行买卖

要判断股权转让协议是否有效，要先认定股权转让是否为真实的意思表示，还是以虚假的股权转让形式掩盖真实的建筑资质转让意思表示，即“名为股权转让，实为资质买卖”。一般从以下几个方面进行判断：1.股权转让方是否有实际经营？股权受让方是否有实际经营？

2.股权转让协议中约定的对价是否为股权的对价？是否与股权对应的净资产相关？是否经过评估？

3.转让股权的公司股东是否实际出资？

【案例一】陕西省西安市未央区人民法院(2022)陕0112民初14108号

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第六十六条，本案中，于**与张*、王**代理人城投公司签订的《股权转让协议书》明确目标公司无固定资产及流动资产，仅具有4个资质的无形资产，营业执照上注明的注册资本认缴实际未到位，且股权转让时亦未对目标公司实际资产及股权价值进行评估，双方实质是为了完成建筑资质转让，违反建筑法第六十六条的规定，系以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。合同无效，因合同取得的财产应予返还，张*、王**应返还于**已付定金15万元。于**主张张*、王**双倍返还定金，因《股权转让协议书》无效，故本院不予支持。

【案例二】陕西省西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初25893号

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，法律禁止建筑施工资质转让行为。本案中，依据王磊、任灵芝股权转让的目标公司天宝建设集团有限公司的实际经营情况可知，该公司目前不存在任何实际经营业务。且通过全国建筑市场监管公共服务平台查询所知，该公司名下仅有的一项历史业绩为田家园小区D区1号配套商业楼及2#、4#住宅楼的建设，而该项目的计划开工时间为2009年7月6日，计划竣工时间为2010年6月5日，而天宝建设集团有限公司于2018年3月21日成立，明显该备案的业绩与目标公司天宝建设集团有限公司无关。且三方在进行股权转让时，亦未对该公司的实际资产及股权价值进行评估，而公司设立时的发起人股东，未有相关证据说明已进行实缴出资，故而，可以认定，三方交易的目的就是通过转让股东100%的股权，将公司名下的唯一资产，公路工程施工总承包二级的建筑业企业资质、市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、电力工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级的建筑业企业资质通过股权转让的方式出卖给宁**。虽然该股东股权转让的法律行为单独评价为合法，但上述行为实质是为了完成建筑施工企业资质的转让，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定。故依据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百四十六条之规定，原、被告通过签订《股权转让协议书》以合法形式掩盖非法目的，协议应认定为无效。合同无效的，因合同取得的财产应予返还。案件审理中，三方均认可宁**已经将20万元定金支付给了王磊、任灵芝，应当予以返还。故本院对于被告（**原告）宁**要求被告王磊、任灵芝返还20万元定金的诉讼请求，依法予以支持，其中王磊返还12万元，任灵芝返还8万元。